Définitivement adoptée à la fin du mois d’octobre, la Loi dite d’accélération et de simplification de l’action publique (Loi « ASAP » n° 2020-1525 du 7 décembre 2020) a été publiée au Journal officiel le 8 décembre 2020. Parmi les 149 articles de loi, une poignée d’entre eux intéresseront les Ei et ETTi dans le domaine de la commande publique : relèvement du seuil des marchés de travaux non soumis à une mise en concurrence, nouvelle opportunité d’accès à la commande publique pour les PME et modalité de réservation de marchés aux SIAE sont en effet au menu de la Loi.

Concernant le relèvement du seuil hier fixé à 40 000 € HT, il est désormais porté à 100 000 € HT.

Il s’agit d’une mesure d’urgence, mise en place en principe pour une durée de 2 ans (fin 2022). Tout marché de travaux ou lot de marché de travaux d’une valeur inférieure à 100 000 € HT donne lieu à la mise en œuvre d’une procédure simplifiée. Au titre de cette procédure, l’acheteur pourra se passer de publicité et mise en concurrence ; le marché sera alors conclu de gré à gré, moyennant le respect de principes élémentaires (bonne utilisation des deniers publics et obligation de ne pas conclure systématiquement avec la même structure, notamment).

A noter que cette mesure de simplification est également ouverte dans le cas où l’intérêt général le justifie. Attention cependant : la notion d’intérêt général reste floue et, en dépit de la mission d’utilité sociale assumée par les Ei et ETTi, elle n’a jamais servi à qualifier l’activité de ces dernières. Il est donc peu probable que les SIAE puissent se saisir de cette opportunité-là.

« Article 142

I. – Jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes.
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »

Concernant l’accès facilité des TPE/PME à la commande publique, une part des marchés globaux leur sera obligatoirement réservée.

On appelle « marché global » un marché qui n’est pas soumis à l’obligation d’allotissement prévue par le code de la commande publique. Le marché est donc passé en un lot unique dont, compte tenu de sa nature et/ou de son ampleur, les TPE/PME étaient de fait exclues (le marché implique des prestations particulièrement lourdes comme, par exemple, la réalisation à la fois d’études et d’actes d’exécution assez techniques ou la conception ou la construction d’infrastructures affectés à des services publics sectoriels).

La Loi « ASAP » crée une faille dans laquelle pourront s’engouffrer les TPE/PME puisqu’elle impose aux acheteurs publics de dédier une part minimale de ce marché à ces dernières. On imagine qu’afin d’être conciliée avec le principe de non allotissement de ces gros marchés, cette opportunité passera en pratique par un recours privilégié à la sous-traitance.

Et pour ne pas que cette obligation reste lettre morte, il est prévu que l’acheteur doit tenir compte, parmi les critères d’attribution du marché global, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.

Concernant enfin la réservation de marchés, il sera désormais possible à l’acheteur public de réserver un marché à la fois aux EA et aux Ei/ETTi.

À la suite de la récente réforme du droit de la commande publique, le dispositif de marchés réservés, qui ne concernait que les EA, a été étendu aux structures de l’ESS ainsi qu’aux SIAE. Cependant, l’acheteur qui souhaitait passer par ce type de procédure faisait face à une alternative et devait nécessairement choisir entre une réservation de marchés « EA » et une réservation « SIAE ». L’article L. 2113-14 posait en effet un verrou interdisant toute possibilité de réserver un marché à la fois aux EA et aux Ei/ETTi.

La fédération des entreprises d’insertion ainsi que l’UNEA ont porté l’idée de faire sauter ce verrou et d’autoriser au contraire cette réservation double. La Loi « ASAP » a exaucé leur souhait commun et validé cette pratique.

« Article 141

L’article L. 2113-14 du code de la commande publique est ainsi rédigé :

« Art. L. 2113-14. – Un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d’un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-13. »

Le Pôle juridique